****与****、****、****民间借贷纠纷二审民事判决书

审理法院：　江苏省南京市中级人民法院

案　　号：　（2018）苏01民终3703号

案　　由：　民间借贷纠纷

裁判日期：　2018年08月07日

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终3703号

上诉人（原审被告）：****，女，****年*月**日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：****（系****配偶），住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：王践，江苏苏星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：****，女，****年5月9日出生，汉族，住江苏省句容市。

被上诉人（原审第三人）：****，男，****年12月9日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

原审被告：****，男，1958年2月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：王践，江苏苏星律师事务所律师。

上诉人****因与被上诉人****、****及原审被告****民间借贷纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人****和原审被告****及其共同委托诉讼代理人王践、被上诉人****及其委托诉讼代理人代卫东、被上诉人****到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人****上诉请求：撤销一审判决，改判驳回****的全部诉讼请求，认定由****承担全部还款责任及赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由****、****承担。事实和理由：（一）一审法院漏查案涉借贷的实际借款人是****。1.一审中，****本人到庭陈述其冒用“****”名义签订借款合同，办理抵押登记，并同意承担还款责任。2.****利用****社会经验不足，唆使和诱骗****从****处借款，****实际使用所有款项，并按月归还利息，其应为案涉借贷关系的实际借款人。（二）一审法院漏查下款后款项用途的关键事实。一审庭审中，****、****提交了银行取款凭证，其中“****”签名的银行取款凭证均不是****本人所签，还有“张庆玲代”、“付建”字样签名的银行取款凭证。案涉借款均不是****领取，而是被他人冒领，付建、张庆玲领取的款项亦与****、****无关。（三）案涉房地产抵押合同应为无效合同，****不能就该抵押房产优先受偿。1.案涉借贷合同系****欺诈****，冒用****名义签订，与****无关，且涉及刑事犯罪。2.案涉房地产抵押合同也是****冒用****名义签订，****不知情。3.所谓善意取得仅适用于所有权取得，不能适用于抵押权等他物权。一审法院认定****善意取得抵押权，适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

被上诉人****辩称，（一）****应承担还款责任。****在案涉借款合同上债务人处签字，其向****借款的主观意图明确，且出具了借据、还款计划等。****也按照****的指示将50万元借款汇入****账户，已经完成了款项出借。****与****之间的借贷关系成立，合法有效。至于****出借款项后，****如何使用该借款，与****无关。（二）****善意取得案涉房产的抵押权。1.根据善意取得的法理，确定****是否善意时，应当以签订抵押合同时****的主观状态为依据。****通过中介公司从****处借款，其和冒用****名义的****找到****，签订借款合同、房地产抵押合同。****不知道****冒用****名义。2.****在一审中陈述，直到其找到中介公司，中介公司才知道是****假冒****，说明****认可签订借款合同、抵押合同时****不知道****冒充****。3.****在一审中陈述其在办理借款前不认识****，也可以印证****在签订房地产抵押合同时，不知道****冒充****。4.****在出借款项前，还委托他人对抵押房产进行了实地查看，并审查了****、****的居民身份证、户口本、结婚证、房屋产权证等证件，尽到了审查义务，且在房产交易中心签订了抵押合同、办理抵押登记。****不知道****冒充****，且不存在重大过失，应认定****善意取得抵押权。5.一审判决****善意取得抵押权后，****未上诉，而是由****提起上诉，但办理案涉房产的抵押登记时，****本人在场并签字确认，可见****、****也应当是认可一审判决的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人****辩称，请求法院依法判决。

原审被告****答辩意见同上诉人****的上诉意见。

****向一审法院起诉请求：1.****、****共同归还借款本金50万元并支付利息和罚息（利息与罚息的计算方式为：自2016年12月15日起至2017年1月14日止按月利率1.5%计算，自2017年1月15日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；2.****、****支付律师费1.8万元；3.****有权在本金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、过户费等实现债权的费用范围内，就****、****所有的南京市××举人××室的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。

一审法院查明：****、****于1989年9月27日登记结婚。2015年12月17日，****和冒充****的****共同作为《借款合同》中的乙方，与甲方****订立《借款合同》，约定：乙方向甲方借款50万元，借期12个月，借款在办理抵押物登记后三日内发放，借期自具体发放之日起计算；借款月利率为千分之十五，利息月付，自借款人收取借款后每满一个月的前三日支付一次利息（见还款计划）；若利息未按时足额支付，每超一天按每天应支付利息的两倍承担罚息，不足200元的每天按200元计算；若乙方连续三个月不按时足额支付利息，视为借款到期，甲方有权随时就本息提起诉讼；借期届满，乙方须即时结清借款，若未按时足额还款，则构成逾期，未还借款月利率上调为千分之十八，利息须按月支付，即每月届满前三天支付，且甲方有权随时就本息提起诉讼，该利率执行至借款还清为止；乙方自愿以其所有的位于南京市××举人××室为上述借款提供担保，并办理抵押登记，详见抵押合同；本合同项下同时存在物的担保和人的担保，甲方有权先选择以物的担保实现其债权。

同日，****和冒充****的****共同作为抵押人，与抵押权人****订立《抵押合同》，约定：抵押人向抵押权人借款，自愿以南京市××举人××室提供抵押；主债权为50万元，期限12个月，具体内容以2015年12月17日签订的《借款合同》为准；抵押范围为借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。

同日，****和冒充****的****共同向****出具《借据》一张。

2016年1月12日，****作为南京市××举人××室的抵押权人，办理完毕房屋他项权利证书。

2016年1月14日，****转账至****账户50万元。

后因案涉借款产生纠纷，****委托律师提起本案诉讼。一审庭审中，****提交律师代理费发票一张，金额为1.8万元。

一审法院另查明，一审中，****、****为证明****在借款、抵押房地产时不具有完全民事行为能力，提交了****在南京脑科医院就诊的病历。****对病历的真实性不持异议，但认为该病历不能达到该证明目的。一审法院认为，****、****主张****在借款、抵押房地产时不具有完全民事行为能力，但又明确表示不对****当时的民事行为能力进行鉴定，故该病历不能达到证明目的，一审法院不予采信。

一审法院认为：本案的争议焦点为：案涉借款是否为夫妻共同债务；****、****是否应当支付****借款本金、利息、罚息、律师代理费；****是否对****、****所有的南京市××举人××室的房屋享有优先受偿权。

合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，****向****借款后，未能按约支付借款本息，引起本案诉争，应承担还本付息的法律责任。****未作为借款人在《借款合同》上签字，也未在《借据》上签字，未与****达成借贷合意，且****也不能举证证明借款用于****、****的家庭生活，故一审法院对****要求****归还借款本金并支付利息、罚息、律师代理费的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，抵押物的共有权人****、冒充****丈夫****的****与****订立《借款合同》、《抵押合同》，****也藉此取得房屋他项权利证，因此，****已尽到了一般人通常程度的谨慎审查义务，并按约出借款项，故****符合善意取得的条件，有权以该抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。****、****的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、****于判决发生法律效力之日起十日内支付****借款本金50万元及利息、罚息（利息与罚息的计算方式：自2016年12月15日起至2017年1月14日止按月利率1.5%计算，自2017年1月15日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、****于判决发生法律效力之日起十日内支付****律师代理费1.8万元；三、****不履行上述第一条、第二条债务时，****有权在本金、利息、罚息、律师代理费、诉讼费、以及评估费、拍卖费、过户费等实现债权的费用范围内，以****、****所有的南京市××举人××室的房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿；四、驳回****的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9055元，财产保全申请费3020元，共计12075元，由****负担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院经审理另查明，1.关于案涉《借款合同》、《抵押合同》的签订及抵押登记的办理过程。一审中，****陈述，经中介公司介绍，其向****出借款项，当时讲的是房子抵押借款，****本人没有上楼，其代理人和中介公司其他几个人上楼看了房子，之后约好带着身份证、房产证去房管局办理抵押手续。

二审中，****先是陈述，通过中介公司向****、****出借款项，当时****没有见到借款人，委托了代理人去看房子，****只是看了房产证就到房产局办理抵押了，房产证也是中介公司发到****手机上的，现在找不到了。后****变更陈述，其上门看房的时候见到了****，****在不在记不清楚了；从贷款到办理抵押登记，****没有见到过****，直到在法院的时候才见到****。后****再次变更陈述，在房产局签字的时候其见到了****，之前和之后都是中介公司的工作人员帮其办的手续。反正是夫妻俩在柜台上签字了，至于是谁签字的，是其朋友王守红帮其审查的。

2.关于案涉款项的流转。****于2016年1月14日向****名下银行卡汇款50万元后，该款项分多次被转出。

****陈述，该银行卡系其办理，之后一直放在家中，****背着****将该银行卡、****身份证拿走，之后****名下银行卡中款项被案外人张庆玲、付建等人取走。

一审中，****陈述，其从****手里拿了40万元，****给其40万元是因为其觉得放****处安全。****陈述其本人只拿了3万元。

二审中，****陈述，其拿了35万元，搭了近5万元的费用，也不知道对方是怎么处理剩余的10万元；其是从****处拿的银行卡，在银行柜台转账的，其中还给付建25万元，也想不起来还有15万元怎么搞的。

以上事实有当事人的一、二审陈述在卷予以证明。

综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.****应否承担案涉50万元借款的还款责任；2.****能否就案涉抵押房产享有优先受偿权。

本院认为，关于第一个争议焦点，虽然案涉借款合同、借据、还款计划上“****”的签名系他人冒用，但****作为债务人的签字是真实的，其与****之间形成借贷法律关系，内容不违反法律规定，应为****、****的真实意思表示。****按****指示将50万元借款转至****账户，已完成款项出借，****应按约还款。****辩称****与****恶意串通，骗取其借款，但未能举证证明****存在与****恶意串通的意思联络，故本院对****的该项辩称意见不予采信。****辩称，****系限制行为能力人，办理案涉贷款超出****判断范畴，但未能举证证明签订前述各合同时****是限制民事行为能力人，故本院对****的该项辩称意见亦不予采信。综上，****为案涉借贷关系的债务人，应向****承担还款责任。

关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，虽然案涉抵押房产登记在****名下，但该房产系****、****婚姻关系存续期间取得，应为****、****的夫妻共同财产，为****、****共同共有。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。案涉抵押合同系共有人之一****、冒用****名义的****与****签订，****未予追认，且无证据证明****知道或者应当知道抵押事宜而未提出异议，故案涉抵押合同不对****发生法律效力。至于案涉房产的抵押权能否设立，应根据《中华人民共和国物权法》的相关规定进行处理。本案中，****主张其不知道第三人冒用****名义签订抵押合同，办理抵押登记，并已尽到审查义务，可以善意取得抵押权。对此本院认为，****应对其已尽到审查义务承担举证责任。一、二审庭审中，****关于其如何审查房屋所有权人及如何签订抵押合同、办理抵押登记的陈述，前后多次反复，令人存疑。后****陈述，其审查义务系通过中介公司或其代理人或案外人王守红进行，其本人未审查抵押合同上“****”签字是否为其本人所签，但其未能提交证据证明其委托的受托人审查、核实了****的身份。****主张其已尽到审查义务，依据不足。故本院对****的该项主张，不予采纳。据此，他人冒用****名义签字，办理抵押登记，****未尽到审查义务，自身有过错，其主张善意取得的理由不能成立。****、****主张案涉抵押权不能设立，于法有据，本院予以支持，****无权就案涉抵押房产行使优先受偿权。

综上，上诉人****的部分上诉请求成立，因二审出现新证据导致一审适用法律有误，本院据此改判，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决第一、二项；

二、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1436号民事判决第三、四项；

三、驳回****的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币9055元，财产保全费3020元，共计12075元，由****负担。二审案件受理费9055元，由****负担4527.5元，由****负担4527.5元。

本判决为终审判决。

审判长　******

审判员　******

审判员　******

二〇一八年八月七日

法官助理　******

书记员　******